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L’utilizzo del trust negli escrow agreement

L’utilizzo dei cd. escrow agreement è sempre più frequente anche nel nostro paese soprattutto nell’ambito delle operazioni di M&A.

L’escrow agreement viene infatti utilizzato in tali operazioni al fine di garantire la parte acquirente circa l’esito delle operazioni di due diligence, il rispetto delle liabilities assunte dalla parte venditrice, nelle eventuali clausole di revisione di prezzo ecc.

L’escrow agreement è un accordo di natura trilaterale accessorio ad un contratto principale del quale svolge funzione di garanzia.

Esso si può definire in termini generali come l’accordo con cui una parte (depositante) consegna beni o valori ad un’altra parte (escrow agent) affinché quest’ultima li custodisca e li consegni ad un terzo (beneficiario) al verificarsi di determinate condizioni specificamente previste nell’accordo stesso.

L’utilizzo dello strumento dell’escrow agreement ha avuto amplissima diffusione nei paesi di common law ove viene utilizzato in funzione di garanzia in moltissime operazioni commerciali, immobiliari e societarie.

In tale contesto l’escrow agreement è riconducibile ad una particolare figura di trust nel quale il trustee ha limitata discrezionalità e deve attenersi specificamente alle disposizioni dell’EA stesso.

Nel nostro paese l’escrow agreement viene generalmente variamente inquadrato come mandato irrevocabile, contratto a favore del terzo o come deposito nell’interesse del terzo.

La prassi comune è che il ruolo di escrow agent/holder venga assunto da una società fiduciaria e ciò allo scopo di garantire terzietà, professionalità della figura di garanzia.

E’ infatti innegabile che le società fiduciarie essendo soggetti autorizzati e vigilati siano una importante garanzia per le parti contrattuali, d’altro lato però è altrettanto innegabile che l’utilizzo delle strutture giuridiche tipiche del nostro ordinamento interno prestino il fianco ad un problema di fondo: il depositante (fiduciante) rimane giuridicamente proprietario del fondo conferito in escrow e pertanto le sue vicende patrimoniali potrebbero rendere inefficace l’escrow stesso qualora il fondo fosse rivendicato da un suo personale creditore anche estraneo alla vicenda.

In tale prospettiva l’utilizzo del trust con finalità di escrow agreement, oltre ad essere maggiormente coerente con la tradizione giuridica dei paesi di origine, presenterebbe indubbi vantaggi.

Fino ad oggi, tuttavia, la prassi interpretativa dell’Agenzia delle Entrate aveva molto scoraggiato l’utilizzo del trust con funzioni di garanzia ritenendo la stessa che anche tale particolare figura di trust fosse soggetta ad imposizione proporzionale successoria sin dalla sua costituzione.

Il mutamento di tale filone interpretativo, inaugurato con la bozza di Circolare dell’11 agosto 2021, e la conseguente presa d’atto che il trust con funzione di garanzia non può essere assoggettato ad imposta di successione e donazione né in ingresso né in uscita sarà probabilmente un importante stimolo all’utilizzo dello strumento nell’ambito degli escrow agreement, con l’innegabile vantaggio di rendere il fondo in escrow segregato e quindi insensibile alle vicende patrimoniali personali sia del depositante che dell’agent che del beneficiario.


Post scritto da:
Dott. Marco Snichelotto

Dottore commercialista e revisore legale

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